王玉启、山东省日照市东港区人民政府错误执行赔偿行政赔偿申请再审审查国家赔偿与司法救助裁定书
案 由 错误执行赔偿 案 号 （2020）最高法行赔申1655号
发布日期 2022-09-01 浏览次数 8861
中华人民共和国最高人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2020）最高法行赔申1655号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王玉启，男，1945年12月10日出生，汉族，住山东省日照市东港区。
委托诉讼代理人：袁曼曼，北京在明律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省日照市东港区人民政府。住所地：山东省日照市东港区海曲中路19号。
法定代表人：刘祥龙，该区人民政府区长。
委托诉讼代理人：杨复超，该区司法局工作人员。
委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。
再审申请人王玉启因诉山东省日照市东港区人民政府（以下简称东港区政府）行政赔偿一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁行赔终161号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。再审申请人王玉启及其委托诉讼代理人袁曼曼、再审被申请人东港区政府的委托诉讼代理人曹瑞亮参加了本院于2021年12月24日组织的询问活动。现已审查终结。
王玉启向山东省日照市中级人民法院起诉称，其在日照市东港区东关北路96号舒斯贝尔商业街拥有合法房屋，房屋为商业用途。因东关北路区域改造项目建设，该房屋被纳入征收范围。其一直未与征收单位达成补偿安置协议，征收部门未向其送达评估报告，也未对其作出征收补偿决定书。2015年11月15日上午，东港区政府组织拆迁人员将其房屋强制拆除。东港区政府的强制拆除行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的“先补偿、后搬迁”原则，属于违法强拆，给其造成了巨大的经济损失。2017年11月13日，其向东港区政府提出国家赔偿申请。东港区政府于2018年1月12日作出东赔决字〔2017〕2号《国家赔偿决定书》（以下简称2号赔偿决定），决定对其不予赔偿。东港区政府将其房屋拆除严重违反法定程序，强制拆除至今东港区政府从未对其进行任何形式的补偿，故请求依法判决撤销东港区政府作出的2号赔偿决定；责令东港区政府依法将其位于日照市东港区东关北路96号舒斯贝尔商业街的房屋恢复原状或按照赔偿时改建地段或就近地段类似房屋的市场价予以赔偿；责令东港区政府赔偿其营业损失1380000元、室内物品损失10000元、律师代理费及差旅费110000元。
山东省日照市中级人民法院一审查明：（一）王玉启在日照市东港区东关北路96号舒斯贝尔商业街拥有房屋。1991年12月10日，日照市人民政府就该房屋为王玉启（王玉奇）颁发了房屋契证。该契证记载：平(瓦)房4间，厢房7间。2012年2月13日，东港区政府作出东政征字〔2012〕1号《关于征收东关北路改造区域内房屋的决定》（以下简称1号征收决定）。该决定载明，根据城市总体规划要求，东港区政府决定对该区域实施改造并进行配套建设，依法征收该区域内的房屋。同日，东港区政府作出东政字〔2012〕7号《关于印发东关北路改造区域内房屋征收补偿安置方案的通知》。王玉启的房屋位于东关北路改造区域内，王玉启与房屋征收部门未达成安置补偿协议。2015年11月15日，王玉启所有的涉案房屋被东港区政府组织实施强制拆除。2017年11月，王玉启向东港区政府提出国家赔偿申请。2018年1月12日，东港区政府以未对王玉启作出房屋征收补偿决定书和未实施违法强制拆除行为为由，作出2号赔偿决定，决定对王玉启不予国家赔偿。2018年4月2日，东港区政府对王玉启要求履行法定职责的申请作出《履行法定职责申请答复书》，告知王玉启可自收到该答复书之日起60日内到日照市东港区房屋征收与补偿管理办公室（东关北路区域改造项目房屋征收部门）签订补偿协议，并答复对王玉启的营业损失申请不予国家赔偿。王玉启对2号赔偿决定不服，提起本案诉讼。（二）2011年5月21日，东港区政府作出《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》，对涉案房屋区域内的房屋制定征收补偿安置方案，实行货币补偿和产权调换两种方式，被征收人可以自由选择。依据该补偿安置方案，日照市东港区住房和城乡规划建设局与被征收人费立宾于2011年5月30日签订《房屋征收补偿安置协议》，就同一区域、同一时期房屋征收补偿安置达成协议：“第一条被征收房屋现状：（一）位置：东关北路改造区域内，面积522.88平方米，产权性质：营业性房屋……第三条（一）安置地点：为西海路以南，望海路以北，东关北路以东，沿河路以西；或西海路以北，东关北路以西的安置区域。（二）安置商业楼房面积522.88平方米（其中一楼277.68平方米，二楼245.20平方米）”。2014年9月4日，东港区政府按照该补偿安置方案作出东政征字〔2014〕1号房屋征收补偿决定，对同等区域商业用房每平方米房屋补偿费均价为9,541元。（三）王玉启（乙方）与日照市舒斯贝尔房地产开发有限公司（甲方）曾因房屋间距和防潮问题发生纠纷。1996年3月27日，经日照市东港区人民法院行政审判庭主持调解，双方达成协议，甲方楼房前墙与乙方后墙间距为1.50米，因甲方地基高出乙方地基50公分，造成乙方房屋潮湿，日照市舒斯贝尔房地产开发有限公司（甲方）自愿一次性给付乙方防潮费2,000元。
一审法院认为，在庭审过程中，双方当事人对涉案房屋的拆除主体系东港区政府均无异议，予以确认。（一）关于涉案房屋的拆除行为是否合法的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的“先补偿、后搬迁”原则，征收补偿工作完成前，仍应保障被征收人对被征收房屋或土地的合法占有权益，被征收人未获得安置补偿款，不能予以强制执行。在被征收人与房屋征收部门达不成协议的情况下，征收机关依据补偿安置方案，依法作出补偿决定或补偿行为。征收机关在被征收人未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼且不自行拆除的情况下，征收机关按照法定程序申请人民法院强制执行。本案中，东港区政府未履行《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的强制执行程序，涉案房屋被强制拆除前，王玉启未得到任何形式的补偿，涉案房屋的强制拆除行为应当确认违法。（二）关于2号赔偿决定是否应予撤销的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的”；第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，王玉启提交的房屋印契证明，涉案房屋虽未依法办理相关建设手续，也未换发房屋所有权证，但王玉启翻建、加建的房屋已存续长达20余年，故涉案房屋建筑面积应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划及有关用地政策等因素，以实际测量面积给予安置补偿。东港区政府强制拆除行为违法，应当对王玉启的财产损失按照直接损失给予赔偿，故东港区政府作出的2号赔偿决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销。（三）关于王玉启主张的行政赔偿问题。鉴于涉案房屋已被拆除，恢复原状已无法实现。经该院依法释明及调查，王玉启选择货币赔偿方式。1.关于王玉启主张的涉案房屋价值损失赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，王玉启的直接损失包括因违法拆除行为造成的直接财产损失，还包括被征收人依法享有的全部房屋征收安置补偿权益。东港区政府违法拆除涉案房屋造成王玉启房屋价值损失应予赔偿。因王玉启房屋价值损失应结合东港区政府违法拆除情节及涉案地块补偿安置情况确定，故对王玉启提交的房屋评估申请不予准许。涉案房屋应当参照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》确定价值损失。2.关于涉案房屋的用途性质问题。根据王玉启提供的日照市人民政府于1991年12月10日颁发的日契字第005-0644-1房屋自建印契，虽然王玉启未办理房屋变更登记，该契证也未明确记载房屋使用用途，但该房屋四至记载为“南费立彬（宾）”。综合考虑费立宾签订的《房屋征收补偿安置协议》中房屋产权性质的认定及王玉启房屋所处地理位置、实际用途等因素，王玉启的房屋亦认定为营业性房屋为宜。3.关于涉案房屋的安置标准问题。东港区政府提交了东港区住房和城乡规划建设局与被征收人费立宾签订的《房屋征收补偿安置协议》。该协议达成的补偿安置方式系房屋置换，本案王玉启主张以货币方式进行赔偿。《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》对货币补偿方式确定，委托具有征收评估资质的房地产评估机构，按照市场价格对被征收房屋及附属物进行评估确定补偿额，评估结果不得低于新建普通商品房的90%。按照该补偿安置方案，涉案同区域、同时期对被征收人作出的补偿决定中确认的商业用房补偿费均价为9,541元/㎡。根据东港区政府拆除行为的违法程度，该院酌情在该价格基础上再上浮30%作为涉案房屋平均的赔偿价值，即涉案房屋每层平均赔偿价值为12,403.30元/㎡。4.关于涉案房屋的面积认定问题。王玉启主张参照费立宾的房屋面积另外多加38平方米认定。因王玉启、东港区政府均未提供相关证据证明契证项下房屋的实际面积，根据东港区政府实际测量确认的房屋总面积计算，王玉启可以安置的房屋总面积为322.83平方米。故东港区政府应赔偿王玉启房屋价值损失为322.83㎡×12,403.30元/㎡＝4,004,157元。结合涉案房屋安置政策，应当赔偿王玉启搬迁补助费3,228.30元，临时过渡安置费（2个月营业损失）5,380元。《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》规定的其他拆迁户奖补标准，根据该补偿安置方案进行计算。对王玉启主张的该补偿安置方案规定之外的其他安置补偿费用，不予支持。王玉启主张赔偿的营业损失1,380,000元及代理费、律师差旅费，因不属于直接损失，不予支持。对王玉启主张的其他室内物品损失，因未提供有效证据证明，不予支持。因此，东港区政府对王玉启涉案房屋的拆除行为违法，应予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项，第三十二条，第三十六条第四项、第八项之规定，作出（2018）鲁11行赔初4号行政赔偿判决，撤销东港区政府于2018年1月12日作出的2号赔偿决定；东港区政府于判决生效之日起三十日内赔偿王玉启房屋价值损失4,004,157元；东港区政府于判决生效之日起三十日内赔偿王玉启房屋搬迁补助费3,228.30元、临时过渡安置费（2个月营业损失）5,380元；驳回王玉启的其他诉讼请求。
王玉启不服一审判决，提起上诉。
山东省高级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，王玉启的上诉请求及理由主要系对一审法院判决的赔偿项目和赔偿标准有异议，对一审判决认定涉案房屋强制拆除行为违法和撤销东港区政府作出的2号赔偿决定并无异议。（一）关于涉案房屋面积大小和房屋价值的确定问题。《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”一审法院已查明，王玉启所有的涉案房屋已于2015年11月15日被东港区政府强制拆除，王玉启起诉时该房产早已灭失，对该房产的评估在客观上无法实现，一审法院对王玉启提出的评估申请不予准许并无不当。评估虽无法实现，但该条款规定的确定房屋性质、用途和建筑面积的方式应予适用。经查，王玉启提供的日契字第005-0644-1房屋印契显示房屋性质为自建，无法证明房屋用途和建筑面积。东港区政府主张该房屋未经合法规划许可和准建许可擅自翻建，属违章建筑。王玉启也未提供其他能够证明房屋合法面积及用途的证据材料。一审法院根据王玉启房屋所处地理位置并参照费立宾签订的《房屋征收补偿安置协议》约定的房屋产权性质，将王玉启房屋认定为营业性房屋亦无不当。在王玉启、东港区政府均未提供涉案房屋权属证书、房屋登记簿等其他法定形式权属证明的情况下，一审法院根据东港区政府提供的《关于王玉启房屋情况说明》所载“三间二层商业面积为128.1平方米，阳台面积为4.73平方米，院内二层面积为190平方米（原平房后加盖为二层）”，在双方就加盖的二层楼部分是住宅性质还是商用性质存在争议的情况下，将王玉启可安置的房屋总面积322.83平方米全部认定为商业用房，并按照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》确定的商业用房补偿费均价9,541元/㎡，在考虑东港区政府违法强制拆除程度的基础上上浮30%，按12,403.30元/㎡计赔偿价值，体现了保护房屋被违法强制拆除的当事人获得行政赔偿的权利。王玉启主张其房屋面积应为560.88平方米，因未提供任何事实根据，不予采信。（二）关于王玉启主张的营业损失、室内物品损失、律师代理费及差旅费等是否应予赔偿的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”就行政赔偿、补偿案件而言，赔偿申请人应当提供初步证据证明请求赔偿的相应损失存在。王玉启主张应对室内物品损失进行赔偿，但未能提供存在室内物品损失的证据，未尽到初步证明损失存在的举证责任，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条对侵犯公民财产权造成损害的赔偿方式作了明确规定。该条第八项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定确定了侵犯财产权的赔偿标准是赔偿直接损失。所谓直接损失，应当理解为已被确认违法的行政行为对赔偿请求人的财产权直接造成的损失。王玉启主张的营业损失为预期利益，不属于直接损失。律师代理费及差旅费等也不属于对财产权直接造成的损失，不予赔偿。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。王玉启的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉、维持一审判决。
王玉启向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，判令东港区政府按照赔偿时改建地段或就近地段类似房屋的市场价予以赔偿，向其支付营业损失费1,380,000元，室内物品损失10,000元，律师代理费及差旅费110,000元，共计1,500,000元。主要事实和理由：1.在已确认东港区政府强制拆除行为违法的前提下，一审法院确定的赔偿标准严重错误，依法应予纠正。2.东港区政府单方测量并确认其房屋总面积，未经其确认，不具有合法性，二审法院据此作出的判决依法应予撤销。3.因强制拆除造成的停产停业损失及装饰装修的补偿均属于必然可得利益，属于直接损失的范围，东港区政府应予赔偿。4.东港区政府违反正当程序导致其举证困难。东港区政府未提供证据证明被毁物品不存在。一、二审法院依法应对屋内物品及价值予以认定。
东港区政府向本院提交意见，请求驳回王玉启的再审申请。主要事实和理由：1.一、二审法院在其与王玉启就加盖的二层楼部分是住宅性质还是商业性质存在争议的情况下，将王玉启房屋总面积322.83平方米全部认定为商业用房，并在按照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》确定的商业用房补偿费均价9,541元/㎡的基础上上浮30%，按12,403.30元/㎡计赔偿价值，符合客观情况和法律规定。2.王玉启主张应对室内物品损失进行赔偿，但未能提供存在室内物品损失的证据，未尽到初步证明损失存在的举证责任，一、二审法院未予认定正确。3.王玉启主张的营业损失为预期利益，不属于直接损失，律师代理费及差旅费等不属于对财产权直接造成的损失，一、二审法院未予支持正确。
本院经核查，再审被申请人东港区政府在一审诉讼中提交的证据4《关于王玉启房屋情况说明》系“日照市东关北路搬迁改造指挥部”于2018年2月11日出具。
本院认为，再审申请人王玉启系认为再审被申请人东港区政府于2015年11月15日违法强制拆除其涉案房屋而直接提起本案行政赔偿诉讼。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼”的规定，行政侵权行为系“非具体行政行为的行为”和“赔偿义务机关拒不确认致害行为违法”是直接提起行政赔偿诉讼需具备的两个基本条件。结合该司法解释第一条“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”的规定，“非具体行政行为的行为”概念与“具体行政行为”概念是对“违法行为”概念进行两分后形成。这两个平行的概念相互独立，非此即彼。对于何为“具体行政行为”，在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》于1997年制定时有效的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第一条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”对于何为“非具体行政行为的行为”，通常认为，该种行为是指行政机关作出的不产生法律效果，但事实上损害公民、法人或其他组织合法权益的行为。故再审申请人所诉称的强制拆除房屋行为不属于“具体行政行为”，而是属于“非具体行政行为的行为”。同时，经一、二审法院查明，对于再审申请人提出的国家赔偿申请，再审被申请人所作2号赔偿决定载明决定不予赔偿的理由之一便是未实施违法强制拆除行为，故本案情形亦满足了“赔偿义务机关拒不确认致害行为违法”的要求。因此，再审申请人直接提起本案行政赔偿诉讼，符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定。对于就“非具体行政行为的行为”直接提起的行政赔偿诉讼的判决方式，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”此种规定就要求对行政机关作出的“非具体行政行为的行为”进行合法性审查并作出认定。若在实体审理中经合法性审查认定该行为合法，则应当依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“……原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，对赔偿请求予以判决驳回；若在实体审理中经合法性审查认定该行为违法，则应当依照该条规定对该行为的违法性作出判决确认，并对赔偿请求作出判决。据一审判决所载，“在庭审过程中，双方当事人对涉案房屋的拆除主体系东港区政府均无异议”。在本案诉讼中，再审被申请人未提供证据证明强制拆除涉案房屋的行为系遵循法定程序而为，故再审被申请人强制拆除涉案房屋的行为违法。在本案判决中，一审法院尽管在论理部分作出再审被申请人强制拆除涉案房屋的行为应当确认违法、再审被申请人对涉案房屋的拆除行为违法等表述，甚至还援引《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项为据，但未落实到判决主文中，未能形成对强制拆除行为违法性的判决确认。行为的违法性已得到确认是判决行政赔偿的基本前提。行为的违法性缺乏判决确认，则判决行政赔偿就不具备基础。故一审判决适用法律错误。二审判决对此未予纠正、对一审判决予以维持，亦构成适用法律错误。
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，再审申请人因再审被申请人违法对涉案房屋实施强制拆除而对其财产造成的损害，享有依法取得行政赔偿的权利。人民法院亦应当依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”的规定，对再审申请人与再审被申请人之间的行政赔偿争议作出裁判。通常情况下，对于在征收补偿背景下发生的行政赔偿诉讼，因行政补偿方式和行政赔偿方式存在差异，行政补偿方式更为多样全面，属于行政补偿范围的项目，宜通过行政补偿解决，故行政赔偿诉讼只是解决行政补偿之外的行政侵权赔偿问题。在行政机关已作出房屋征收补偿决定或征收部门已与被征收人签订房屋征收补偿协议的情况下，尤其应当如此。但本案情形更为适合采取另一种模式处理。经一、二审法院查明，再审申请人的涉案房屋已因再审被申请人作出的1号征收决定而被征收，再审被申请人所作2号赔偿决定载明未对再审申请人作出房屋征收补偿决定，且再审被申请人所作《履行法定职责申请答复书》仍要求再审申请人到日照市东港区房屋征收与补偿管理办公室签订补偿协议。另据一审判决所载，经依法释明及调查后，再审申请人选择货币赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”；第二款规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”由于涉案房屋位于再审被申请人所作1号征收决定确定的征收范围内，故对涉案房屋恢复原状已不具备现实基础，就再审申请人合法权益的救济而言，行政补偿方式和行政赔偿方式已经趋同。鉴此，出于实质化解行政争议、诉讼经济、避免处理程序叠加等因素的考虑，一、二审法院在本案诉讼中一体解决再审申请人与再审被申请人之间因房屋征收而产生的行政补偿争议较为得当，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的”之规定精神。不过，从一、二审判决内容看，存在五个方面的主要证据不足、法律适用错误情形。这五个方面的情形涉及如何在行政补偿项目与行政赔偿项目存在交织的情况下准确认定事实和依法对赔偿请求作出判决。
第一，关于涉案房屋面积的认定。一、二审法院查明日照市人民政府于1991年12月10日为再审申请人颁发了房屋契证。该契证载明房屋四至包括“南费立彬（宾）”。一、二审法院还根据再审被申请人提交的证据查明，日照市东港区住房和城乡规划建设局于2011年5月30日与费立宾签订《房屋征收补偿安置协议》。该协议载明费立宾被征收房屋面积为522.88平方米。再审被申请人以其提交的证据《关于王玉启房屋情况说明》为据主张涉案房屋面积为322.83平方米。该说明系“日照市东关北路搬迁改造指挥部”于2018年2月11日出具。另据一审判决所载，再审被申请人在提交该证据时称：“因创建文明城市活动未对该房屋面积及时研究确认。”从再审被申请人提交证据的情况看，未显示该说明附具对涉案房屋进行丈量、评估，有权机关对涉案房屋进行调查、认定和处理等可佐证的其他证据。在一、二审诉讼中，再审申请人对该说明的真实性不予认可，称系再审被申请人单方丈量，其不在现场、未确认，主张涉案房屋面积比费立宾被征收房屋面积还多38平方米。一、二审法院在再审申请人不认可该说明的真实性、涉案房屋面积与费立宾被征收房屋面积是否具有可比性没有确定的情况下，仅凭该说明即支持再审被申请人的主张，认定涉案房屋面积，构成主要证据不足。
第二，关于涉案房屋价值的认定。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿”及《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条第一款“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则”的规定，公平补偿系一般原则。通常认为，公平补偿包括两个维度：在横向维度上，比较被征收房屋价值的补偿和房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，对被征收房屋价值的补偿应当不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格；在纵向维度上，比较被征收房屋价值的补偿和被征收人在实际获得补偿安置时购买类似房地产的市场价格，保障被征收人在实际获得补偿安置时能够在市场上购买到类似房地产。在这两个维度上判断补偿是否公平，核心要义是保障被征收人生产、生活水平不降低。本案中，为确定涉案房屋价值，一、二审法院查明再审被申请人于2014年9月4日按照《东关北路改造区域营业性房屋征收补偿安置方案》作出东政征字〔2014〕1号房屋征收补偿决定，对同等区域商业用房每平方米房屋补偿费均价为9,541元。但从一、二审法院对本案证据的认定情况看，该均价的确定缺乏该补偿决定、房地产价格评估机构作出的评估报告等相关证据证明。且从一、二审法院查明的事实看，该补偿安置方案系再审被申请人于2011年5月21日作出，早于再审被申请人作出1号征收决定的2012年2月13日。同时，一审法院于2019年4月9日作出一审判决，此时以该均价为基础酌情上浮30%作为赔偿价值计算标准的合理性，也缺乏相关证据证明。无论是从横向维度看，还是从纵向维度看，一、二审法院以该均价为基础认定涉案房屋价值是否符合公平补偿原则缺乏相关证据证明，故一、二审法院对涉案房屋价值的认定，构成主要证据不足。
第三，关于涉案房屋室内物品的赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，再审被申请人违法对涉案房屋实施强制拆除，致使涉案房屋等灭失。再审申请人主张的室内物品损失属于“因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的”之情形，应当由再审被申请人承担举证责任。本案证据未显示再审被申请人在对涉案房屋实施强制拆除时，已经注意到室内物品情况及在存有室内物品的情况下，进行了相关登记保全或公证。对于再审申请人主张的室内物品损失，一、二审法院应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实”的规定，运用逻辑推理、生活经验等，全面、客观和公正地予以分析认定。一、二审法院以再审申请人未提供有效证据证明、未尽到初步证明责任为由对再审申请人的赔偿请求不予支持，构成主要证据不足和适用法律错误。
第四，关于涉案房屋装饰装修的赔偿。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第二款规定：“被征收房屋价值中包括房屋装饰装修价值以及附属于该房屋的国有土地使用权的价值。”对于涉案房屋的装饰装修价值，应当一并予以判决赔偿。一、二审法院亦应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，全面、客观和公正地分析认定涉案房屋装饰装修价值。一、二审法院在对涉案房屋装饰装修情况未予认定的情况下，未判决赔偿，构成主要证据不足和适用法律错误。
第五，关于停产停业损失的赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款第三项规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：……（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款规定：“因征收非住宅房屋给被征收人造成停产停业损失的，房屋征收部门应当向被征收人支付停产停业损失补偿费”；第二款规定：“被征收人选择货币补偿的，给予一次性停产停业损失补偿费。”依照上述规定，若被征收房屋属于非住宅房屋，已造成停产停业损失，则应当依法补偿停产停业损失。若认定涉案房屋属于营业性房屋，则可能造成停产停业损失。本案中，一、二审法院认定涉案房屋属于营业性房屋，但在未认定再审申请人主张的营业损失与停产停业损失异同、强制拆除行为是否造成停产停业损失的情况下，直接认定再审申请人主张的营业损失为预期利益、不属于直接损失，判决不予赔偿，构成主要证据不足和适用法律错误。
综上，再审申请人王玉启所提再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项的规定，应当再审。在再审程序中，应当保障再审申请人取得的行政赔偿不低于其依法应当获得的补偿安置权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第二款之规定，裁定如下：
一、指令山东省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 李智明
审 判 员 杨科雄
审 判 员 李纬华
二〇二二年一月十一日
法官助理 章文英
书 记 员 周 琳
